反垄断法实施跨国公司如何解题
2008-08-04 10:45:40 来源:中国企业报 作者:孙婷婷 进入论坛>>
8月1日正式实施的反垄断法为垄断协议、滥用市场支配地位和控制经营者集中等垄断行为设限，这对跨国公司来说，解读其实施背景及法律效力进而制定今后的发展战略显得极为重要。在反垄断法实施前夕，记者专访了天地和律师事务所主任任勇博士，请他就反垄断法实施背景下外资并购等相关问题进行解读
记者：1994年，反垄断法被列入第八届全国人大常委会立法规划，今年8月1日，反垄断法正式实施。能否简单介绍一下我国反垄断法实施的主要背景？
任勇：1994年，反垄断法被列入第八届全国人大常委会立法规划，由商务部负责起草和调研工作，2007年8月30日，十届人大常委会表决通过了反垄断法草案。到今年实施，中间相隔了14年。
反垄断法被称为是经济领域的宪法，它是仅次于宪法的经济宪法，我国对此相当重视。在2003年之前，有时候草案的制定一年或两年就有一个新稿，从2003年以后就一年比一年抓得紧了，之后一年会有好几稿，我估计到颁布实施的时候至少有过20稿。
这次立法过程可以说是中国历史上最透明的一次，以前即使有些法律征求意见也是限于国内，反垄断法却是一部广泛征求国际社会意见，尤其是反垄断法律制度比较发达的美国和欧盟意见的法律。从2003年到2007年，这4年每年都邀请很多国外的政府官员、专家学者、律师协会、行业协会的专家，美国主管反垄断的司法部和联邦贸易委员会的官员最多一年来中国10次，而且是自己自费，因此说这部法律在起草过程中受到了整个国际社会的极度关注。
记者：我国存在的垄断现象主要有哪些？
任勇：国内反垄断法适用的对象范围主要包括三个方面：垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中，另外还有一个具有中国特色的适用对象即滥用行政权力排除。典型的垄断协议如彩电行业前几年的限价行为，无论是涨价还是降价，生产者联合一致的行动肯定要损害消费者的利益，因为你几家一联合就形成垄断了，假如这几家彩电厂签了秘密协议同时涨价，由于没有别的市场，消费者只能从这里买，被迫接受一个较高的价格。还有就是化工企业前两年特别火，在化工产品的产业链中有很多产品，不同的产品有不同的行业协会，这些行业协会经常开会，就形成了价格卡特尔。卡特尔就是价格垄断协议，价格垄断协议包括横向和纵向协议两种，横向的就是两家平起平坐的企业之间的协议，另一种是纵向的，就是生产商和贸易商之间，最典型的是4S店。
还有个垄断现象是中国特有的行政垄断，比如现在惟一一个可以在中国随便卖的啤酒品牌好像是青岛啤酒，北京的啤酒卖不到青岛去，到哈尔滨只能喝哈尔滨啤酒，到沈阳喝沈阳啤酒，到北京喝燕京啤酒，为什么呢？这就是地区封锁，有些地方政府还专门发文不让外地啤酒进入，搞地方保护主义，这就是典型的行政垄断。行政垄断的主体是政府或者准政府，这个只有中国有。此外还有一些行业协会、地方壁垒等等。
这些都是反垄断法要管的。反垄断法要管你什么？就是让你必须去竞争，必须去不断地降低成本，提高效率，提高规模经济利润的同时，也把价格降下来，让消费者得到福利。
记者：在反垄断法的实施上，民资、国资、外资等市场主体会被区别对待吗？这是否影响到市场公平？
任勇：肯定没有区别对待。法律都是人人平等的，而且尤其是中国加入WTO以后，外资公司和中资公司都是享受国民待遇的，甚至现在税法都调整了，以前交税额度是不一样的，外资交15%，中资交33%，现在都是交25%。
记者：和国外的反垄断法相比，中国这次实施的反垄断法有哪些主要不同？
任勇：中国反垄断法和国外的反垄断法相比，最主要不同就是具有中国特色，比如说行政垄断这一现象国外没有，但我们就现实存在着，这可能和我国目前是一个过渡型社会有关系，也跟我国现在的体制有关系。
第二个不同，目前在一些实施细则还未制定出来之前，反垄断法的可操作性比较差，本来反垄断法是很复杂的、很庞杂的一项工程，但反垄断法目前只有8章57条，因此主要还是要看今后的实施细则和指南，美国的反垄断法已经实施100多年了，从1890年的谢尔曼法开始，非常系统，操作性也比较强。因此，在我国的反垄断法实施细则和指南没出来之前，会有很多不可预见的情况，这也是跟国外的情况不太一样的一点。
记者：引进外资是保证我国经济增长的重要措施，这对于习惯了国外法规的跨国公司来说，实际操作中会不会有障碍？是否会造成“限制外资的进入”的现象？
任勇：应该说这部法律不会造成限制外资进入的现象。因为反垄断法的首要宗旨是鼓励创新、保护竞争，并维护一个良性的竞争环境，从而提高社会生产力，最后达到提高消费者福利、保护消费者的目的。
以前没有反垄断法的时候，三资企业的审批是有一定程序的，现在在此基础上多加了一个程序，就是反垄断审查。反垄断法对外资并购国内企业的规制集中体现在第31条。反垄断法第31条规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。关于外资并购涉及“国家安全”的审查，这是世界各国的通例。而所谓“经营者集中”审查，将有利于保护竞争、构建公平自由的市场秩序，也将有利于完善我国的投资环境。
必须指出，虽然程序上多了一个，但是这并不是针对所有外资的，反垄断审查有一定的门槛，对于绝大部分的中小交易来说，够不上这个门槛，我们现在只是针对金字塔塔尖上的一些外资机构会进行反垄断审查。
记者：请您具体谈谈反垄断法在实施过程中最大的难点是什么？在改革开放政策不断深化的背景下如何解决这些困难？
任勇：目前我国的反垄断法还比较笼统，可以说只是一个指导精神，而我们面临的经济现象则是多种多样的，具体的经济行为和比较原则的法律之间必须有实施细则和指南。没有这些配套而用经济行为去硬套反垄断法条就会很难，所以在实施过程中确实需要实施细则和指南尽快的出台。
还有就是我国目前的实施机构太多，很有可能会重叠，比如凡是跟价格有关的，无论是垄断协议还是滥用市场支配地位都是发改委管，而滥用市场支配地位和垄断协议又可由工商局管，因为都有关系，你报就得报两个甚至三个主管部门，无形中给企业增加额外的负担，增加企业的诉讼成本，对政府来讲也是行政资源的一种浪费，因此还是要呼吁中国早日实现一个集中统一的反垄断实施机构。
记者：这几年，外资并购问题引人瞩目，并引发国人的担心，针对外资在国内的并购问题，反垄断法有没有设限？
任勇：首先要审查，而且不但是进行反垄断审查还要对国家经济安全进行审查。反垄断的审查也有设限，但是具体的实施条例还没有出来，目前比较肯定的就是有一个并购条例，这将是反垄断法的第一个实施细则和指南。全部的实施条例和指南我们初步估计可能要一二十个，今后几年陆续颁布。比如在关于卡特尔方面，横向卡特尔要有一个实施细则，纵向的卡特尔也要有一个实施细则。相关市场、相关产品、相关产品市场、相关地域市场也同样需要实施细则。就相关市场这方面而言就可以制定一个很大的实施细则，像滥用市场支配地位，滥用的前提条件是具有市场支配地位，那么怎么样认定这个企业具有市场支配地位，一项标准是市场份额。怎样认定市场份额，这就需要实施细则。
再比如，什么情况下应该申报、必须申报，什么情况下应该立案、立案后政府机构的审查、听证会的规则、披露的规则等都需要细则。
关于并购的实施细则，据我了解有这样几个数字的规定：100亿和4亿，即参与并购的所有公司加起来在全球营业额超过100亿元人民币，这是第一个条件。第二个条件是买方、卖方和购买对象三方中必须有两方在中国的营业额超过4亿元人民币，这个交易才可以申报。就目前而言，大多数跨国公司认为门槛太低，因为根据这个规定很多交易都要向中国政府报告。
在中国经济安全保障上，我认为应该制定一个国家经济安全的审查条例。现在经营者并购的审查条例已经比较清楚了，但国家经济安全审查条例还没有涉及到。
记者：现在各大跨国公司都在抓紧研讨反垄断法，您对跨国企业在应对反垄断法上有什么建议？
任勇：目前这个问题仍属于商业秘密。但是从总体而言，最有效的应对措施是跨国公司对照反垄断法做好自我审查。
记者：1994年，反垄断法被列入第八届全国人大常委会立法规划，今年8月1日，反垄断法正式实施。能否简单介绍一下我国反垄断法实施的主要背景？
任勇：1994年，反垄断法被列入第八届全国人大常委会立法规划，由商务部负责起草和调研工作，2007年8月30日，十届人大常委会表决通过了反垄断法草案。到今年实施，中间相隔了14年。
反垄断法被称为是经济领域的宪法，它是仅次于宪法的经济宪法，我国对此相当重视。在2003年之前，有时候草案的制定一年或两年就有一个新稿，从2003年以后就一年比一年抓得紧了，之后一年会有好几稿，我估计到颁布实施的时候至少有过20稿。
这次立法过程可以说是中国历史上最透明的一次，以前即使有些法律征求意见也是限于国内，反垄断法却是一部广泛征求国际社会意见，尤其是反垄断法律制度比较发达的美国和欧盟意见的法律。从2003年到2007年，这4年每年都邀请很多国外的政府官员、专家学者、律师协会、行业协会的专家，美国主管反垄断的司法部和联邦贸易委员会的官员最多一年来中国10次，而且是自己自费，因此说这部法律在起草过程中受到了整个国际社会的极度关注。
记者：我国存在的垄断现象主要有哪些？
任勇：国内反垄断法适用的对象范围主要包括三个方面：垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中，另外还有一个具有中国特色的适用对象即滥用行政权力排除。典型的垄断协议如彩电行业前几年的限价行为，无论是涨价还是降价，生产者联合一致的行动肯定要损害消费者的利益，因为你几家一联合就形成垄断了，假如这几家彩电厂签了秘密协议同时涨价，由于没有别的市场，消费者只能从这里买，被迫接受一个较高的价格。还有就是化工企业前两年特别火，在化工产品的产业链中有很多产品，不同的产品有不同的行业协会，这些行业协会经常开会，就形成了价格卡特尔。卡特尔就是价格垄断协议，价格垄断协议包括横向和纵向协议两种，横向的就是两家平起平坐的企业之间的协议，另一种是纵向的，就是生产商和贸易商之间，最典型的是4S店。
还有个垄断现象是中国特有的行政垄断，比如现在惟一一个可以在中国随便卖的啤酒品牌好像是青岛啤酒，北京的啤酒卖不到青岛去，到哈尔滨只能喝哈尔滨啤酒，到沈阳喝沈阳啤酒，到北京喝燕京啤酒，为什么呢？这就是地区封锁，有些地方政府还专门发文不让外地啤酒进入，搞地方保护主义，这就是典型的行政垄断。行政垄断的主体是政府或者准政府，这个只有中国有。此外还有一些行业协会、地方壁垒等等。
这些都是反垄断法要管的。反垄断法要管你什么？就是让你必须去竞争，必须去不断地降低成本，提高效率，提高规模经济利润的同时，也把价格降下来，让消费者得到福利。
记者：在反垄断法的实施上，民资、国资、外资等市场主体会被区别对待吗？这是否影响到市场公平？
任勇：肯定没有区别对待。法律都是人人平等的，而且尤其是中国加入WTO以后，外资公司和中资公司都是享受国民待遇的，甚至现在税法都调整了，以前交税额度是不一样的，外资交15%，中资交33%，现在都是交25%。
记者：和国外的反垄断法相比，中国这次实施的反垄断法有哪些主要不同？
任勇：中国反垄断法和国外的反垄断法相比，最主要不同就是具有中国特色，比如说行政垄断这一现象国外没有，但我们就现实存在着，这可能和我国目前是一个过渡型社会有关系，也跟我国现在的体制有关系。
第二个不同，目前在一些实施细则还未制定出来之前，反垄断法的可操作性比较差，本来反垄断法是很复杂的、很庞杂的一项工程，但反垄断法目前只有8章57条，因此主要还是要看今后的实施细则和指南，美国的反垄断法已经实施100多年了，从1890年的谢尔曼法开始，非常系统，操作性也比较强。因此，在我国的反垄断法实施细则和指南没出来之前，会有很多不可预见的情况，这也是跟国外的情况不太一样的一点。
记者：引进外资是保证我国经济增长的重要措施，这对于习惯了国外法规的跨国公司来说，实际操作中会不会有障碍？是否会造成“限制外资的进入”的现象？
任勇：应该说这部法律不会造成限制外资进入的现象。因为反垄断法的首要宗旨是鼓励创新、保护竞争，并维护一个良性的竞争环境，从而提高社会生产力，最后达到提高消费者福利、保护消费者的目的。
以前没有反垄断法的时候，三资企业的审批是有一定程序的，现在在此基础上多加了一个程序，就是反垄断审查。反垄断法对外资并购国内企业的规制集中体现在第31条。反垄断法第31条规定：对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。关于外资并购涉及“国家安全”的审查，这是世界各国的通例。而所谓“经营者集中”审查，将有利于保护竞争、构建公平自由的市场秩序，也将有利于完善我国的投资环境。
必须指出，虽然程序上多了一个，但是这并不是针对所有外资的，反垄断审查有一定的门槛，对于绝大部分的中小交易来说，够不上这个门槛，我们现在只是针对金字塔塔尖上的一些外资机构会进行反垄断审查。
记者：请您具体谈谈反垄断法在实施过程中最大的难点是什么？在改革开放政策不断深化的背景下如何解决这些困难？
任勇：目前我国的反垄断法还比较笼统，可以说只是一个指导精神，而我们面临的经济现象则是多种多样的，具体的经济行为和比较原则的法律之间必须有实施细则和指南。没有这些配套而用经济行为去硬套反垄断法条就会很难，所以在实施过程中确实需要实施细则和指南尽快的出台。
还有就是我国目前的实施机构太多，很有可能会重叠，比如凡是跟价格有关的，无论是垄断协议还是滥用市场支配地位都是发改委管，而滥用市场支配地位和垄断协议又可由工商局管，因为都有关系，你报就得报两个甚至三个主管部门，无形中给企业增加额外的负担，增加企业的诉讼成本，对政府来讲也是行政资源的一种浪费，因此还是要呼吁中国早日实现一个集中统一的反垄断实施机构。
记者：这几年，外资并购问题引人瞩目，并引发国人的担心，针对外资在国内的并购问题，反垄断法有没有设限？
任勇：首先要审查，而且不但是进行反垄断审查还要对国家经济安全进行审查。反垄断的审查也有设限，但是具体的实施条例还没有出来，目前比较肯定的就是有一个并购条例，这将是反垄断法的第一个实施细则和指南。全部的实施条例和指南我们初步估计可能要一二十个，今后几年陆续颁布。比如在关于卡特尔方面，横向卡特尔要有一个实施细则，纵向的卡特尔也要有一个实施细则。相关市场、相关产品、相关产品市场、相关地域市场也同样需要实施细则。就相关市场这方面而言就可以制定一个很大的实施细则，像滥用市场支配地位，滥用的前提条件是具有市场支配地位，那么怎么样认定这个企业具有市场支配地位，一项标准是市场份额。怎样认定市场份额，这就需要实施细则。
再比如，什么情况下应该申报、必须申报，什么情况下应该立案、立案后政府机构的审查、听证会的规则、披露的规则等都需要细则。
关于并购的实施细则，据我了解有这样几个数字的规定：100亿和4亿，即参与并购的所有公司加起来在全球营业额超过100亿元人民币，这是第一个条件。第二个条件是买方、卖方和购买对象三方中必须有两方在中国的营业额超过4亿元人民币，这个交易才可以申报。就目前而言，大多数跨国公司认为门槛太低，因为根据这个规定很多交易都要向中国政府报告。
在中国经济安全保障上，我认为应该制定一个国家经济安全的审查条例。现在经营者并购的审查条例已经比较清楚了，但国家经济安全审查条例还没有涉及到。
记者：现在各大跨国公司都在抓紧研讨反垄断法，您对跨国企业在应对反垄断法上有什么建议？
任勇：目前这个问题仍属于商业秘密。但是从总体而言，最有效的应对措施是跨国公司对照反垄断法做好自我审查。
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